Die Behörde muss dem gesetzlichen Verteilungskriterium des Vorschulbesuchs bei ihrer Ermessensentscheidung ausreichend Rechnung tragen, welchen Kindern sie einen Platz in Klasse 1 bei der Auswahl der aufzunehmenden Grundschüler zuweist.
§§ 1 Satz 4 i.V.m. 42 Abs. 7 HmbSG begründen in Hamburg einen individuellen Anspruch darauf, dass ein Kind innerhalb der bestehenden Kapazitäten in die gewünschte Schule aufgenommen wird. Das subjektive Recht auf Teilhabe an der schulischen Bildung ist dabei auf die Teilnahme an dem vorhandenen Schulwesen beschränkt. Sind die bestehenden Kapazitäten nicht hinreichend, um alle Schulbewerber aufzunehmen, so kann beansprucht werden, dass über die Aufnahme nach § 42 Abs. 7 HmbSG in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermessensfehlerfrei entschieden wird.
Reichen an einer Grundschule die Kapazitäten nicht aus, um alle angemeldeten Schüler aufzunehmen (§ 47 Abs. 7 Satz 1 und 2 HmbSG), da – soweit ersichtlich aus räumlichen Gründen – nur drei erste Klassen mit jeweils 23 Schülern (vgl. § 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG) eingerichtet werden und insgesamt 90 Kinder die Schule als Erstwunsch angewählt haben, hat die Schulbehörde ein Auswahlverfahren nach § 47 Abs. 7 Satz 2 und 3 HmbSG durchzuführen.
Die Auswahlentscheidung, welche von mehreren Schulbewerbern an einer bestimmten Schule aufzunehmen sind, liegt im Ermessen der Schulbehörde. Die in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG als für die Auswahlentscheidung als „maßgeblich“ benannten Kriterien stehen in keinem Rangverhältnis zueinander; ein solches ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. In der Gesetzesbegründung heißt es:
„Die familienpolitisch wünschenswerte Privilegierung der Geschwister (…) wird (…) gesetzlich gesichert. Im Hinblick auf die künftige stärkere pädagogische Verschränkung von Vorschulklasse und erster Klasse wird berücksichtigt, ob ein Kind bereits die Vorschulklasse der gewünschten Primarschule besucht hat. (…) Regelmäßig wird sich das Nähekriterium „altersangemessene Schulwege“ mit der Zugehörigkeit zu einem Anmeldeverbund decken. Durch Verwaltungsvorschriften (Handreichung …) wird die zuständige Behörde eine Regelung zur gleichmäßigen Ausübung des Ermessens treffen, in welcher Reihenfolge Schülerinnen und Schüler aus den Gruppen „Geschwisterkinder“, VSK-Kinder“ und „Anmeldeverbundkinder“ aufzunehmen sind.“
Daraus folgt, dass die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens und damit auch die Reihenfolge der Auswahl im Ermessen der Schulbehörde stehen. Die gerichtliche Überprüfung ist gemäß § 114 Satz 1 VwGO eingeschränkt, d.h. das Gericht überprüft die Entscheidung nur auf Ermessensfehler. Ein Ermessensfehler liegt beispielsweise vor, wenn sich die Behörde nicht im Rahmen der ihr vom Gesetz gegebenen Ermächtigung hält (Ermessensüberschreitung) oder wenn sie von dem ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht (Ermessensfehlgebrauch). Die Ausübung des Ermessens ist wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG rechtsfehlerhaft, wenn von dem Ermessen nicht einheitlich Gebrauch gemacht wird.
Die Schulbehörde verletzt mit ihrer Verteilungspraxis den ihr zustehenden Ermessensspielraum. Sie hat von ihrem Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht, da sie dem gesetzlichen Auswahlkriterium des Besuchs der Vorschulklasse nicht die ihm zukommende Bedeutung beimisst.
Nach der Verwaltungsvorschrift „Handreichung zur Organisation der Aufnahme in Klasse 1″ (Stand Dezember 2012, im Folgenden: Handreichung) hat sich die Schulbehörde bei der Verteilung der Plätze an Grundschulen grundsätzlich (Ausnahmen bestehen für Grundschulen mit besonderen Bildungsangeboten) dahingehend gebunden, dass bei Kapazitätserschöpfungen zunächst die Erstwünsche und innerhalb dieser zuerst Härtefälle und danach alle Kinder berücksichtigt werden, die bereits ein Geschwisterkind auf der Schule haben. Die weitere Aufnahme erfolgt anhand des Kriteriums der Schulweglänge. Erst danach greifen Hilfskriterien, darunter der Besuch der Vorschulklasse. In der Praxis der Schulbehörde erlangt das Hilfskriterium „Besuch der Vorschule“ nur bei gleich langen Schulwegen Bedeutung; in diesem Fall kommt ein Vorschulkind vor solchen Kindern zum Zuge, die nicht die Vorschule besucht haben. Nach den Erstwünschen werden – nach denselben Verteilungsmaßstäben – die Zweitwünsche und danach die Drittwünsche abgearbeitet.
Entsprechend dieser Handreichung hat die Schulbehörde die im Schuljahr 2013/2014 an der Grundschule zur Verfügung stehenden 69 Plätze verteilt. Von den 90 Erstwünschen hat sie – da Härtefälle nicht vorlagen – zunächst 21 Plätze an die Kinder vergeben, die im Schuljahr 2013/2014 ein Geschwisterkind an der Schule haben. Sodann hat sie die verbleibenden 48 Plätze nach der Schulweglänge vergeben, den letzten Platz (Rang 69) an ein Kind mit einem Schulweg von 559 m. Da das Kind auf Rang 70, das die Vorschule besucht hatte, einen weiteren Schulweg hat (573 m), kam das Hilfskriterium „Besuch der Vorschule“ hier bei der Verteilung ebenso wenig zum Tragen wie bei dem Antragsteller mit einem Schulweg von 833 m (Rang 85).
Mit dieser Verteilungspraxis hält sich die Schulbehörde nicht im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens.
Allerdings kommt der Schulbehörde bei der Ausgestaltung und Durchführung des Auswahlverfahrens ein weiter Ermessensspielraum zu.
Aus § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG folgt nicht, dass entsprechend den dort genannten Kriterien vier gleich große Gruppen („Wünsche“, „Geschwisterkinder“, „VSK-Kinder“ sowie „altersangemessene Schulwege“; die Regelung über die Bedeutung der Anmeldeverbünde ist inzwischen aufgehoben worden) zu bilden und unter diesen die zur Verfügung stehenden Plätze zu verteilen sind. Vielmehr wird die bisherige Praxis der Schulbehörde, primär die Erstwünsche der Schulbewerber zu berücksichtigen und unter diesen die Verteilung nach den weiteren Kriterien vorzunehmen, der gesetzlichen Regelung gerecht. Hierfür spricht schon der Wortlaut des § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG, der ausdrücklich auf die „geäußerten“ Wünsche und nicht deren Gewicht oder Bedeutung abstellt; auch der Gesetzgeber ist offenbar von diesem Verständnis ausgegangen, da er eine Bildung der Gruppe „Wünsche“ ebenfalls nicht für erforderlich hielt. Ob in extremen Ausnahmefällen hiervon abzuweichen und einem Zweit- oder Drittwunsch Vorrang vor einem Erstwunsch einzuräumen ist, bedarf hier keiner Entscheidung.
Obwohl im Wortlaut von § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG nicht enthalten und auch vom Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung nicht ausdrücklich erwähnt, ist es nicht zu beanstanden, dass die Schulbehörde in besonderen Ausnahmefällen vorab Plätze nach Härtegesichtspunkten verteilt. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kann es gebieten, einen Schulbewerber in besonders gelagerten, außergewöhnlichen Einzelfällen an seiner Wunschschule aufzunehmen.
Auch bei der Ausgestaltung des Auswahlverfahrens hat die Schulbehörde einen weiten Spielraum. So hindert der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die Verteilung nach „Gruppen“ die Schulbehörde nicht, ein Punktesystem einzurichten. Wenn sie Gruppen bildet, kann sie für diese jeweils Höchstquoten festsetzen. Sowohl in einem Punkte- als auch in einem Quotensystem kann die Schulbehörde die in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG für die Verteilung als „maßgeblich“ genannten Kriterien gewichten und ist nicht darauf beschränkt, den einzelnen Kriterien dieselbe Bedeutung beizumessen. So sind insbesondere für das Kriterium „Besuch der Vorschulklasse“ unterschiedliche Punktevergaben bzw. Höchstquoten danach möglich, ob die Aufnahme an einer „normalen“ Grundschule oder aber an einer Grundschule mit jahrgangsübergreifendem Unterricht, der auch die Vorschule umfasst, erfolgen soll, denn in diesem Fall erlangt der für den Gesetzgeber entscheidende Gesichtspunkt der pädagogischen Verschränkung von Vorschule und erster Klasse besonderes Gewicht. Im Rahmen des Ermessens der Schulbehörde steht es auch, die Reihenfolge der Auswahl festzulegen und zu bestimmen, dass ganze Gruppen von Kindern vorrangig vor anderen Gruppen aufzunehmen sind. In diesem Fall hat die Schulbehörde jedoch sicherzustellen, dass alle vom Gesetz als maßgeblich festgelegten Kriterien im Rahmen der Verteilungsentscheidung ausreichend zur Geltung kommen und es nicht zu einer mit der objektiven Bedeutung der Auswahlkriterien unvereinbaren Fehlgewichtung kommt.
Bei der Verteilung der Plätze für die Grundschule hat die Schulbehörde den Anspruch der Antragsteller auf ermessensfehlerfreie Entscheidung dadurch verletzt, dass der Besuch der Vorschule durch den Antragsteller im Auswahlverfahren keine Bedeutung hatte.
Nicht fehlerhaft ist es, dass die Schulbehörde im vorliegenden Fall die 21 Geschwisterkinder vorrangig berücksichtigt hat. Dieser Anteil geht mit etwa 30 % nicht über das hinaus, was die Schulbehörde in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren beispielsweise als Höchstquote für diese Gruppe festlegen könnte. Ermessensfehlerhaft ist jedoch, dass die Schulbehörde die danach verbleibenden 48 Plätze sämtlich nach dem Kriterium der Schulweglänge verteilt hat.
Die Praxis der Schulbehörde nimmt dem gesetzlichen Auswahlkriterium des Vorschulbesuchs seine Bedeutung. Der Besuch der Vorschule ist lediglich für den – in der Praxis regelmäßig nicht auftretenden – Fall maßgeblich, dass um den letzten zu vergebenden Platz mehrere Schüler mit demselben Schulweg konkurrieren, von denen einer die Vorschulklasse an der angewählten Grundschule besucht hat. Bis auf diesen letzten Listenplatz werden immer alle anderen Plätze nach den Kriterien Härtefall, Geschwister und Schulweglänge vergeben. Selbst der letzte Listenplatz geht nur bei exakt gleichlangen Schulwegen an das Vorschulkind; ist der Schulweg eines anderen Kindes um einen oder wenige Meter kürzer, wird es dem Vorschulkind vorgezogen.
Damit wird die Schulbehörde der Bedeutung des Auswahlkriteriums nicht gerecht. Das Kriterium „Besuch der Vorschule“ ist in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG ebenso als für die Verteilung maßgebliches Kriterium aufgeführt wie die anderen Auswahlkriterien. Der Gesetzgeber wollte mit dem 12. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes vom 20.10.2009 die Vorschulkinder wegen der pädagogischen Verschränkung von Vorschulklasse und erster Klasse bevorzugen. Dabei handelt es sich um ein rechtmäßiges Auswahlkriterium. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber denjenigen Kindern, die bereits das Vorschuljahr an einer Grundschule verbracht und Schulgelände, Mitschüler sowie Teile des Lehrkörpers kennengelernt haben, eine hervorgehobene Position im Rahmen der Auswahlentscheidung verschaffen will.
Das gesetzliche Auswahlkriterium des Vorschulbesuchs ist nicht im Wege teleologischer Reduktion auf die Aufnahme in jene wenigen Grundschulen zu begrenzen, die unter Einbeziehung der jeweiligen Vorschulen jahrgangsübergreifend unterrichten und für die die Handreichung vorsieht, die Vorschüler vorrangig aufzunehmen. Mit dieser Handhabung trägt die Schulbehörde der Bedeutung des gesetzlichen Auswahlkriteriums nicht ausreichend Rechnung. Der Gesetzgeber ist nach dem Wortlaut des Gesetzes und den Gesetzesmaterialien für alle Vorschulen von einer pädagogischen Verschränkung mit den jeweiligen Grundschulen ausgegangen. Zwar hat der Gesetzgeber die Bevorzugung von Vorschulkindern im Rahmen der später gescheiterten Primarschulreform eingeführt. Es gibt aber keine Hinweise, dass der für den Gesetzgeber maßgebliche Umstand der „künftigen stärkeren pädagogischen Verschränkung von Vorschulklasse und erster Klasse“ seine Bedeutung verloren haben könnte. Der Gesetzgeber hat die Privilegierung der Vorschulkinder bei der Neuregelung zur Umstellung von „Primarschulen“ auf „Grundschulen“ durch das 14. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes vom 21.09.2010 vielmehr unverändert übernommen. Auch die Bedeutung der Vorschule ist dieselbe geblieben; die Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 des 12. Gesetzes zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes vom 20.10.2009, wonach zu einer Primarschule Vorschulklassen gehören sollen und wonach Unterricht und Betreuung in der Vorschulklasse im Rahmen eines einheitlichen didaktischen Konzepts der Primarschule erfolgen sollen und jahrgangsübergreifend organisiert werden können, ist in der Sache nicht verändert worden; es wurde lediglich das Wort „Primarschule“ durch das Wort „Grundschule“ ersetzt.
Die Sorge der Schulbehörde, die bevorzugte Auswahl von Vorschülern könne andere Kinder unangemessen benachteiligen, ändert an der Verbindlichkeit des gesetzlichen Auswahlkriteriums nichts. Entgegen der Auffassung der Schulbehörde stellt das Auswahlkriterium auch nicht die Freiwilligkeit des Vorschulbesuchs in Frage. Die Regelung schafft allenfalls einen Anreiz, ein Kind in die Vorschule zu geben statt es in einem Kindergarten, einer Kindertagesstätte oder anderweitig betreuen zu lassen bzw. zuhause zu behalten. Es steht nicht im Ermessen der Schulbehörde, die Entscheidung des Gesetzgebers zur Aufnahme von Vorschülern an „ihrer“ Grundschule dadurch zu unterlaufen, dass sie dem Vorschulbesuch bei der Aufnahme in die große Mehrzahl der Grundschulen ohne jahrgangsübergreifenden Unterricht praktisch keine Bedeutung zubilligt. Sie ist auch dann an das Gesetz gebunden, wenn sie die Entscheidung des Gesetzgebers nicht für sinnvoll hält.
Schließlich entfällt der Ermessensfehler bei der Auswahl der aufzunehmenden Grundschüler nicht deshalb, weil 20 von 22 Vorschulkindern der Grundschule in die erste Klasse aufgenommen wurden. Denn diese Kinder sind nach anderen Kriterien ausgewählt worden (Geschwister, Schulweg). Mit der Aufnahme hat die Schulbehörde nicht dem gesetzlichen Kriterium „Besuch der Vorschule“ Rechnung getragen; es ist lediglich Zufall, dass diese nach anderen Kriterien ausgewählten Kinder zugleich auch Vorschulkinder sind.
Die Antragsteller können im Hinblick auf das fehlerhafte Auswahlverfahren sowie die Verpflichtung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes die Aufnahme des Antragstellers in die erste Klasse der Grundschule verlangen, obwohl dann in einer der drei ersten Klassen die nach § 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG für eine Grundschule ohne sozialstrukturell benachteiligter Schülerschaft vorgegebene Klassenobergrenze von 23 Kindern überschritten werden würde.
Das Ermessen der Schulbehörde ist dahingehend reduziert, dass nur die Aufnahme des Antragstellers an der Grundschule in Betracht kommt. Jetzt kurz vor Schulbeginn kann die Schulbehörde ihre Auswahlpraxis nicht mehr grundsätzlich umgestalten, um dem gesetzlichen Auswahlkriterium des Vorschulbesuchs ermessensfehlerfrei Rechnung zu tragen. Es erscheint ausgeschlossen, dass sie nach dem weitgehenden Abschluss der Auswahlverfahren die bereits vergebenen Grundschulplätze anhand eines neuen Auswahlsystems neu verteilt. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der Antragsteller in einem gänzlich anderen Auswahlsystem einen Platz erhalten hätte oder ihm andere Vorschüler vorgegangen wären, die näher an ihrer Wunschschule wohnen. In der von der Schulbehörde durch ihr Auswahl- und Vergabeverfahren geschaffenen Lage kann sie ihr Auswahlermessen nur noch im Sinne der Antragsteller ausüben und den Antragsteller in eine der ersten Klassen seiner Wunschschule aufnehmen. Da lediglich zwei Vorschulkinder an der Wunschschule, der Grundschule An der Isebek, nicht aufgenommen wurden, und alle anderen Vorschüler bereits allein nach den Kriterien Geschwisterkind und Schulweglänge zum Zuge gekommen sind, kann nur die Aufnahme der Bedeutung des gesetzlichen Aufnahmekriteriums des Vorschulbesuchs gerecht werden.
Dem steht nicht entgegen, dass dadurch die in § 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG vorgegebene Klassenobergrenze von 23 Kindern überschritten werden würde. Das Gericht legt § 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG dahingehend aus, dass die Klassenobergrenze von 19 bzw. 23 Kindern nicht nur in den Fällen des § 87 Abs. 1 Satz 4 HmbSG, sondern auch in eng begrenzten außergewöhnlichen Ausnahmefällen, wie z.B. einer vereinzelten fehlerhaften Auswahlentscheidung oder dem Wiederholen einer Klasse durch ein über einen längeren Zeitraum im Schuljahr erkranktes Kind, erweitert werden kann. Eine derartige Ausnahmesituation ist gegeben. Die Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art.19 Abs. 4 GG) verlangt, den Antragsteller in seine Wunschschule aufzunehmen. Es handelt sich bezogen auf die Grundschule um einen vereinzelten Auswahlfehler. Außer dem Antragsteller gibt es dort nur noch ein weiteres Vorschulkind auf der Rangliste der Erstwünsche. Die Umschulung eines an der Grundschule bereits aufgenommenen Kindes erscheint aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht zumutbar. Die Überschreitung der Klassenobergrenze ist geringfügig. Der Anspruch auf Einhaltung der Klassenobergrenze nach § 87 Abs. 1 Sätze 3, 4 HmbSG gebietet es daher nicht, den Anspruch der Antragsteller auf Aufnahme des Antragstellers in die Grundschule davon abhängig zu machen, dass die Aufnahme eines anderen Schülers erfolgreich angefochten wird.
Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 17. Juli 2013 – 1 Bs 213/13
